почитайте очень интересно
Интеллектуальный ребус: суверенитет в обмен на инвестиции
Отрасль права: Международное право
15.11.2014 — 14:23
Сфера практики: Антимонопольное регулирование
Share on facebook Share on twitter Share on vk Share on mymailru Share on livejournal More Sharing Services 1
«…Д.МЕДВЕДЕВ: О чём я хочу сказать? Дело в том, что с учётом изменившихся обстоятельств и того, что Крым теперь является частью территории Российской Федерации, отсутствуют основания для продолжения действия этого договора.
Есть такой международно-правовой принцип, что договор сохраняет силу до тех пор, пока действуют обстоятельства, его породившие, – извините за латынь, clausula rebus sic stantibus. [1]
B.ПУТИН: Мудрёно, но обстоятельно…»
Стенограмма совещания с постоянными членами Совета Безопасности, 21 марта 2014 года, 12:30 Москва, Кремль.[2]
«…Государственная измена представляет собой враждебную деятельность гражданина Российской Федерации, осуществляемую совместно с иностранным государством, иностранной организацией или их представителями, направленную против внешней безопасности Российской Федерации.
Главная опасность при совершении этого преступления исходит извне, так как действия гражданина России направляются и поддерживаются силами и средствами иностранного государства или иностранных организаций, которые имеют в своем распоряжении мощные финансовые, технические и прочие ресурсы. Это своеобразная форма соучастия гражданина России и представителей иностранных государств или организаций в проведении враждебной деятельности против Российской Федерации.
Объектом государственной измены является внешняя безопасность страны. Внешняя безопасность характеризуется состоянием защищенности жизненно важных интересов личности, общества и государства от внешних угроз.
К основным объектам безопасности относятся: личность - ее права и свободы; общество - его материальные и духовные ценности; государство - его конституционный строй, суверенитет, территориальная целостность.
Суверенитет - это независимость, верховенство и полная самостоятельность государства в решении своих внешних и внутренних вопросов…
Понятие враждебной деятельности включает любую деятельность, направленную в ущерб внешней безопасности Российской Федерации. В области внешнеполитической это может быть срыв мирных переговоров, разрыв дипломатических отношений; в области экономической - срыв выгодных деловых контактов, экономическая блокада… речь идет не только об иностранном государстве, но и об иностранных организациях или их представителях…»
Комментарий к статье 275 Уголовного Кодекса Российской Федерации.[3]
Обстоятельства, породившие частичную утрату суверенитета Российской Федерации в отношении свободы внешней торговли и обязательства выплачивать повышенную интеллектуальную ренту в результате установления[4] в конце 2002 года национального принципа исчерпания исключительных прав на товарные знаки, весьма туманны.
Так в письме[5] заместителя министра экономического развития А.А.Слепнева (ныне члена Коллегии (Министра) по торговле Евразийской экономической комиссии) указывалось, что
«вопрос о сохранении Россией национального принципа исчерпания исключительного права на товарный знак неоднократно поднимался европейскими и американскими партнерами в ходе двусторонних экономических диалогов, в том числе в ходе встреч на высшем уровне, в контексте обеспечения в России надлежащего уровня защиты интеллектуальной собственности. Учитывая тот факт, что вопрос является чувствительным для наших торговых партнеров, изменение принципа исчерпания исключительного права на товарный знак может вызвать затруднения в переговорном процессе по присоединению Российской Федерации к Всемирной торговой организации».
Правда, какие же именно международные обязательства России по обеспечению надлежащего уровня защиты интеллектуальной собственности могут явиться препятствием для изменения принципа исчерпания исключительного права на товарный знак и, более того, вызвать затруднения при присоединении к ВТО, так и осталось загадкой – несколько позднее другой заместитель министра экономического развития А.Е.Лихачев официально уведомил обеспокоенных некими тайными договоренностями представителей законодательного собрания о том, что никаких обязательств по установлению принципа исчерпания прав на товарные знаки в связи с вступлением в ВТО Россия на себя не брала, и такие обязательства в Соглашении ВТО ТРИПС отсутствуют.[6]
Тем не менее, иностранные источники свидетельствуют, что некие обязательства, пусть и не формального характера, вероятно, были. Так в особом мнении судьи Верховного Суда США Рут Гинсбург, не согласившейся с решением Суда, которым в США был подтвержден международный принцип исчерпания прав[7], отмечалось:
___________________________________
«…Выбирая между различными вариантами правового регулирования, наше Правительство пришло к выводу о том, что широкое распространение института международного исчерпания прав будет противоречить долгосрочным экономическим интересам Соединенных Штатов.
Соответственно, Соединенные Штаты в ходе переговоров по вопросам международной торговли твердо заняли позицию, заключающуюся в том, что национальные владельцы копирайта должны иметь право предотвращать несанкционированный импорт копий их произведений, проданных заграницей.
В то время, как Правительство США убеждало наших торговых партнеров воздержаться от установления режимов международного исчерпания прав, которые были бы выгодны для потребителей в рамках их границ, однако оказали бы неблагоприятное воздействие на производителей интеллектуальной собственности в Соединенных Штатах, Суд принял правило международного исчерпания прав, которое было бы выгодно американским потребителям, но с большой вероятностью разочарует иностранных владельцев американских авторских прав…»
___________________________________
Очевидная как минимум для судей Верховного Суда США разнонаправленность государственных интересов стран – экспортеров и импортеров интеллектуальной собственности – умело маскировалась за риторикой облегчения деятельности таможенных служб и заботой об отечественных потребителях и производителях.
«Провал государства» в сфере контроля за недостоверным декларированием импортных товаров и недобросовестной конкуренцией в сфере оптовой и розничной торговли было предложено восполнить иностранным компаниям.
В результате головную боль в виде сложной проблемы контроля, оздоровления и развития рынков было решено лечить простым, понятным и неправильным решением – устранением самого рынка, гильотиной монополии, а, по сути, делегированием государственной функции вместе с частью суверенитета иностранным корпорациям.
Устраненная конкуренция во внешнеэкономической деятельности должна была, по мнению регуляторов, обеспечить рост цен и качества импортных товаров со стороны получивших монополию на внешнюю торговлю международных корпораций, слаженно действовавших в рамках различных лоббистских объединений (Консультативного совета по иностранным инвестициям, Ассоциации европейского бизнеса, Содружества производителей фирменных торговых марок «РусБренд» и ряда других).
Очевидный «побочный» эффект от монополизации – рост цен на импортные товары – воспринимался, как благо, своего рода нетарифный барьер на пути импорта, протекционистская мера по повышению рентабельности (которую спутали с конкурентоспособностью) отечественных производств, и как стимул для локализации иностранными инвесторами производств на территории РФ.
Локализация действительно не заставила себя долго ждать – в результате подмены задачи улучшения инвестиционного климата за счет снижения издержек для всего бизнеса на задачу устранения конкуренции со своим собственным импортным товаром только для иностранцев в России начали производить «локализованные» эрзац-продукты под известными брендами, однако заметно и в худшую сторону отличающиеся по качеству от своих оригинальных прототипов из развитых стран. Излишне говорить, что об экспорте ряда таких «продуктов» и их конкурентоспособности на международном рынке не было и речи.
Отечественное производство взаимозаменяемых товаров, всегда ориентировавшееся в цене на импорт, также получило вместо реального рыночного ценового сигнала допинг искусственной ценовой надбавки и с радостью включилось в повышение цен и раскручивание инфляции (при том, что серьезного влияния на рынок местное производство оказать не могло, особенно в отраслях с 80-90% импортозависимостью). Никакой необходимости наращивать качество или вкладываться в инновации при наличии такой искусственно созданной ценовой надбавки просто не существовало.
При выработке мер регулирующего воздействия было упущено из виду то, что параллельный импорт — это конкуренция готовых товаров на пост-производственной стадии жизненного цикла. Это не конкуренция эффективности производств, а конкуренция эффективности систем дистрибьюции готовых товаров. И если производство в стране Х неэффективно по сравнению с производством в стране Y — то это не проблема параллельного импорта, а проблема конкуренции различных юрисдикций в части инвестиционной привлекательности.
И исправлять перекосы в инвестиционной привлекательности следовало для всех участников внешнеэкономической деятельности единообразно, например, путем введения недискриминационных тарифных ограничений в виде пошлин, или, в крайнем случае, в виде нетарифного технического регулирования. Но опять же - для всех без исключения, а не в зависимости от частной торговой политики главного конкурента для всех остальных - российского подразделения правообладателя в виде намеренной дискриминации или скрытого ограничения торговли и доступа к госзакупкам.
«Улучшение» инвестиционного климата путем создания искусственных монополий и введения количественных ограничений на свободу перемещения объектов вещной собственности — это порочный путь в никуда, выращивание очередного отечественного АвтоВаза на скрытых субсидиях в виде монопольной ренты, собираемой со всего общества.
Очевидно, что любому регулятору намного проще ввести очередной запрет под благовидным предлогом заботы о благе населения, чем наладить тот самый предпринимательский климат путем сокращения формальных и неформальных предпринимательских издержек за подключение к энергосетям, выделение земли и т.п. скрытого обложения бизнеса в рамках его «социальной ответственности»). Однако компенсация неэффективности мер по улучшению инвестиционного климата при помощи другой неэффективности - это логика наркомана, который вместо того, чтобы вылечиться от своей наркозависимости, начинает увеличивать дозу или переходить на еще более сильный наркотик.
Следует помнить, что, помимо внешнеторговой монополии, иностранные (и именно иностранные) локализованные производства получают широчайший пакет преференций и льгот со стороны государства и регионов. А что самое непонятное, это то, что, помимо этих самых иностранных локализованных производств, преференцию в виде запрета параллельного импорта получают даже те иностранные компании, которые вообще никогда и не собирались и не соберутся что-либо производить в России.
Расплачиваться же за эти преференции приходится все тому же российскому потребителю, в полной мере испытавшему на себе с 2002 года все мыслимые эксперименты по ценовой, качественной и ассортиментной дискриминации по сравнению с тем, что он видел в других странах за рубежом, а также федеральному и муниципальным бюджетам, государственные закупки которых в более, чем 50% случаев выродились в так называемые «закупки у единственного поставщика» – внешнеторгового монополиста, а большая часть оставшихся процентов состоит из имитации конкуренции между аффилированными дилерами тех же монополий, «добивавшихся» снижения контрактных цен на 1-2% от первоначальных.
Надо отметить, что потребители вовсе не собираются мириться с этой «заботой» о них со стороны международных корпораций, и с появлением интернет-торговли полностью заместили устраненный оптовый параллельный импорт при помощи почтовых служб, предпочитая переплачивать им, а не местным официальным дистрибьюторам, которые даже при такой логистических издержках, как индивидуальная отправка товара почтовым отправлением, не способны удовлетворить существующий в России платежеспособный спрос. В ответ регуляторы разработали целую серию мер по ограничению стоимости почтовых отправлений, что еще больше усилило социальную напряженность с учетом роста курсов иностранной валюты, особенно, в отношении товаров, которые не производятся или отсутствуют в ассортименте иностранных правообладателей на территории Российской Федерации.
Как это ни печально, лишь введение действующих экономических санкций против Российской Федерации со стороны иностранных государств поставило точку в крайне «содержательной» дискуссии о необходимости сохранения ситуации, когда российские органы судебной и исполнительной власти должны оказывать содействие иностранным правообладателям в поддержке санкционного режима количественных ограничений импорта в том числе из стран, не присоединившихся к санкциям.
Это произошло лишь по причине того, что после введения международных экономических санкций против России вопрос ограничения суверенитета в части свободы внешней торговли стал вопросом политическим.
А это, в свою очередь, означает, что деятельность некоммерческих организаций, которые получают денежные средства и иное имущество от иностранных государств, их государственных органов, международных и иностранных организаций, иностранных граждан, лиц без гражданства либо уполномоченных ими лиц и (или) от российских юридических лиц, получающих денежные средства и иное имущество от указанных источников, и которые участвуют, в том числе в интересах иностранных источников, в политической деятельности, осуществляемой на территории России, подпадает под действие пункта 6 статьи 2 Федерального закона от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ "О некоммерческих организациях", и такие организации являются НКО, выполняющие функции иностранного агента.
По этой же причине участие граждан Российской Федерации (включая государственных служащих) в интересах иностранных источников, в политической деятельности, осуществляемой на территории России, соучастие гражданина России и представителей иностранных государств или организаций в проведении враждебной деятельности против Российской Федерации, направленная в ущерб внешней безопасности Российской Федерации, в том числе, на подрыв суверенитета в области внешнеэкономической деятельности, образует состав преступления, ответственность за которое предусмотрено статьей 275 Уголовного Кодекса Российской Федерации «Государственная измена».
Таким образом, даже если у Российской Федерации и существовали некие неформальные и негласные обязательства по сохранению национального принципа исчерпания перед нашими партнерами при вступлении в ВТО, последующая события по экономической блокаде России в разрез с базовыми принципами ВТО о свободе торговли и запрете количественных ограничений, в том числе по основаниям защиты интеллектуальной собственности, если такие ограничения являются намеренной дискриминацией или скрытым ограничением торговли, очевидным образом привели к тому, что rebus sic stantibus, лежавший в основе таких обязательств, теперь безвозвратно утрачен.
По этой причине Российская Федерация вправе самостоятельно воспользоваться своим jus cogens[8] – суверенным правом, основанным, в том числе, на статье 6 Соглашения ВТО по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) по самостоятельному, и выгодному для себя определению способа решения вопроса об исчерпании прав интеллектуальной собственности.
Возможный вариант установления выгодного для России баланса между законными интересами правообладателя и третьих лиц[9] может выглядеть следующим образом.
Для защиты иностранных инвестиций и во избежание противоречий с пунктом 2 статьи 2 Парижской конвенции[10] следует исходить из отсутствия в составе исключительного права на товарный знак права препятствовать обороту собственного ранее проданного товара на территории иных государств (международный принцип исчерпания) и вместо критерия локализации для преференции в виде регионального принципа исчерпания прав для иностранных инвесторов применять критерии страны происхождения товаров[11].
При этом следует отказаться от попытки определения рынков, где существует необходимость первоочередного изменения исчерпания прав, путем дифференциация товаров по «рынкам» и прочим критериям, поскольку это приведет к их необоснованной дискриминации по формальным критериям и «перетеканию» классификации товаров из под остающихся запретов и количественных ограничений.
Не представляется возможным отнести, к примеру, аккумуляторы, лампы, светодиоды и т.п. только к рынку электроники, или только к рынку автотранспортных средств.
Однако можно точно утверждать, что в первую очередь требуется снятие количественных ограничений в сфере промышленных товаров, запасных частей к оборудованию и иных комплектующих, а сама «дорожная карта» необходимых изменений должна содержать следующие шаги:
Установление «международного принципа исчерпания прав» на все объекты интеллектуальной собственности.
В качестве преференции любому правообладателю из любой страны предоставляется региональный принцип исчерпания его прав
в отношении взаимозаменяемых товаров с товарами правообладателя, происходящими с территории государств Таможенного Союза. Такой правообладатель, продающий товары, происходящие с территории стран Таможенного Союза, вправе препятствовать ввозу взаимозаменяемых товаров не с территории Государств Таможенного Союза.
При оценке правомерности применения регионального принципа исчерпания прав применяются критерии п.4 ч.1 статьи 10 Закона «О защите конкуренции» (экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства).
Порядок определения страны происхождения товара определен в Главе 7. «Страна происхождения товаров» Таможенного Кодекса Таможенного Союза.
Критерием для определения страны происхождения товара может служить критерий достаточной степени переработки иного импортного товара или сырья (обычно указывается количество измененных цифр в Коде товара ТНВЭД (Customs Commodity Code) по сравнению с изначально ввезенным на территорию Таможенного Союза (например, завозился лист металла, а продается запчасть автомобиля).
Критерии взаимозаменяемости товаров определяется антимонопольным органом с применением антимонопольного законодательства и методик анализа состояния конкуренции на рынке данных товаров в рамках Единого экономического пространства (Приказ ФАС России №220 "Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке").
Правообладатель, желающий пресечь ввоз взаимозаменяемых товаров, вносит их в таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности Таможенного Союза.
Правообладатель должен указать:
- таможенный код продаваемого им товара ТНВЭД (Customs Commodity Code), происходящего с территории Таможенного Союза
- таможенные коды взаимозаменяемых товаров ТНВЭД (Customs Commodity Code), происходящих не с территории Таможенного Союза
- перечень стран, ввоз из которых допускается (включая обязательно все страны Таможенного Союза)
Критерий «уполномоченного импортера» не применяется, как противоречащий целям поддержки переработки товаров на территории стран Таможенного Союза.
Также правообладатель обязан обеспечить импортеру выплату компенсации за ошибочное приостановление товаров, внесенных в таможенный реестр.
Комиссия Таможенного Союза или национальный орган исполнительной власти, уполномоченный за ведение реестра объектов интеллектуальной собственности, обязаны прекратить правопринуждение по приостановлению таможенного оформления взаимозаменяемых товаров до предоставления правообладателем доказательств фактической выплаты компенсации потерпевшему импортеру в случае:
- если правообладатель после приостановления товаров не обращается в суд или административный орган за защитой своих прав,
- а при отсутствии такой необходимости - не направляет незамедлительно письмо-согласие на ввоз соответствующей партии товаров.
В этих целях предполагается введение следующей формулы исчерпания:
1. "Не является нарушением исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации осуществление вещных прав на товары и материальные носители, в которых выражен соответствующий результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, если любой переход права собственности на такие товары и материальные носители был осуществлен с согласия правообладателя."
2. Правило пункта 1 не применяется в случаях:
- когда такие товары или материальные носители отличаются в худшую сторону по качеству от тех, которые продаются правообладателем или с его согласия на территории стран Таможенного Союза (пункт 2 статьи 1489 ГК РФ);
- на территории Таможенного Союза правообладателем или с его согласия продаются взаимозаменяемые товары, происходящие из стран Таможенного союза, перечень которых устанавливается в порядке, определенном Правительством Российской Федерации.
[1] Лат. «оговорка о неизменных обстоятельствах» {т.е. о том, что договор сохраняет силу, если не изменяются обстоятельства, при которых он заключен).
[2] http://www.kremlin.ru/news/20623
[3] http://www.ukrf.net/s275.html
[4] Законопроект №105454-3 «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров"», впоследствии 166-ФЗ от 11.12.2002.
[5] №13098-АС/Д11 от 24.06.2011 года в ответ на Поручение Правительства РФ от 21 апреля 2011 года №ИШ-П8-2499 «О параллельном импорте».
[6] Что, впрочем, очевидным образом и так следует из содержания статьи 6 Соглашения ВТО ТРИПС.
[7] SUPREME COURT OF THE UNITED STATES, KIRTSAENG v. JOHN WILEY & SONS, INC. No. 11–697. Decided March 19, 2013
http://www.supremecourt.gov/opinions/12 … 7_d1o2.pdf
[8] лат. jus cogens – «неоспоримое право». В международном праве императивные нормы, те, от которых государства не могут отступать даже по взаимному соглашению; договор между государствами, противоречащий таким нормам, юридически ничтожен.
Согласно положениям Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. и Венской конвенции о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями 1986 г. правило поведения, имеющее императивный характер, т.е. юридическая норма общего международного права, которая принимается и признается международным сообществом в целом в качестве нормы, отклонение от которой недопустимо.
[9] «Ограничения исключительных прав на товарные знаки устанавливаются в отдельных случаях при условии, что такие ограничения учитывают законные интересы правообладателей и третьих лиц», абзац 5 пункта 5 статьи 1229 ГК РФ.
[10] «Никакие условия о месте жительства или наличие предприятия в стране, где испрашивается охрана, не могут быть поставлены гражданам стран Союза в качестве предпосылки для пользования каким-либо из прав промышленной собственности».
[11] В частности, критерий достаточной степени переработки импортных товаров и сырья на территории стран Таможенного союза, Глава 7. «Страна происхождения товаров» Таможенного Кодекса Таможенного Союза.
